Wetswijziging rond flexibilisering van het BV recht eindelijk aanstaande

De Eerste Kamer heeft vandaag, 12 juni 2012, het wetsvoorstel rondom de ‘flexibilisering van het BV recht’ aangenomen. De wetswijziging treedt op 1 oktober 2012 in werking.

De wet zorgt voor vereenvoudiging van het BV recht, welke vereenvoudiging al eerder werd ingezet met het afschaffen van de aanvraag van een verklaring van geen bezwaar. Met de inwerkintreding van de wet zal het minimumkapitaal voor de BV van EUR 18.000,- worden afgeschaft. Daarnaast verdwijnen ook enkele andere kapitaalbeschermingsregels, kunnen statuten nu meer voorwaarden aan aandelen verbinden en wordt het mogelijk om stemrechtloze of winstrechtloze aandelen in een BV te creëren.

Slimmigheidje of misleiding?

Met (net) iets slimmer zijn dan een partij waarmee je zakendoet is niets mis, met pogingen tot het misleiden van een partij waarmee je zakendoet wel. Maar waar ligt de grens en is die altijd duidelijk?

In een recente casus verkocht een boer grond aan een projectontwikkelaar. Bij de verkoop werd afgesproken dat de boer bij doorverkoop en bestemmingswijzigingen van de grond aanvullende betaling op de koopprijs zou ontvangen. Daarbij werd ook een zogeheten ‘derdenbeding’ overeengekomen, zodat ook rechtsopvolgers van de projectontwikkelaar aan die verplichting zouden zijn gebonden. De projectontwikkelaar verkocht korte tijd later een deel van de grond aan de gemeente. De gemeenten wilde niet akkoord haan met het derdenbeding en wilde dat de projectontwikkelaar er voor zou zorgen dat de boer daar afstand van deed.

 

De projectontwikkelaar zag zijn kans schoon en verleidde de boer tot het tekenen van een volmacht, waarin niet alleen afstand van het derdenbeding werd gedaan voor de gemeente, maar verstopte in diezelfde volmacht ook een clausule waarin de boer afstand deed voor het ontvangen van de aanvullende betalingen op de koopprijs. Dat ging de rechtbank te ver. De boer behoefde deze inhoud niet te verwachten en die was ook niet met hem besproken. Van een slimmigheidje was volgens de projectontwikkelaar geen sprake meer, zodat de projectontwikkelaar alsnog veroordeeld werd tot het betalen van de aanvullende koopprijs.

Facebook ontslagen nu ook in Nederland

Ontslagen worden na uitlatingen op Facebook, lange tijd leek het een hype die vooral in de Verenigde Staten regelmatig voorkwam. Maar inmiddels is deze trend ook al naar ons land overgewaaid.

Een eerste kwestie betrof een werknemer van Blokker die op Facebook een scheldpartij startte richting zijn werkgever en leidinggevende, nadat hem een voorschot op zijn loon was geweigerd. Nadat hij gewaarschuwd was, deed hij zijn eerdere scheldpartij nog eens dunnetjes over, waarna hij door Blokker werd ontslagen. Terecht, zo oordeelde de kantonrechter, omdat er sprake was van uitlatingen die als ‘publieke uitlatingen’ aan te merken waren.

Een tweede kwestie betrof een werknemer van een installatiebedrijf die onder andere racistische teksten op Facebook plaatste over één van zijn collega’s. Ook hier volgde ontslag op staande voet, maar de rechter oordeelde dit maal dat een ontslag op staande voet te ver ging. Dat ging met name te ver omdat de werknemer niet eerst gewaarschuwd was.

Al met al is duidelijk dat het plaatsen van kritische teksten op internet tot ontslag van werknemers kan leiden. Maar voor de werkgevers in al dit soort gevallen het advies om in ieder geval eerst te waarschuwen!

Handelen namens een B.V. in oprichting (i.o.)

Veel ondernemers spreken over handelen namens een besloten vennootschap in oprichting (BV i.o.), maar wat betekent dit nou eigenlijk?

De wetgever biedt oprichters de mogelijkheid om voordat de BV daadwerkelijk is opgericht al op naam van die BV rechtshandelingen aan te gaan, mits dat wordt gedaan onder de toevoeging “i.o.” of “in oprichting”, de BV in oprichting is ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en de oprichter aan zijn wederpartij uitdrukkelijk heeft laten weten dat hij het doel heeft om te handelen namens de nog op te richten BV. Tot zoverre nog niets bijzonders en niets ingewikkelds.

Belangrijker is echter, dat een oprichter persoonlijk aansprakelijk is voor alle handelingen die namens de BV io worden aangegaan, totdat de BV na oprichting is overgegaan tot een zogeheten ‘bekrachtiging’. Met een bekrachtiging aanvaard de BV alle door de oprichter(s) verrichte rechtshandelingen in de periode voor oprichting en worden de oprichters in beginsel ontslagen van hun aansprakelijkheid. Dit ontslag van aansprakelijkheid houdt echter niet in alle gevallen stand en met name in scenario’s van faillissement kan achteraf blijken dat de bekrachtiging ongeldig (nietig) was of door de curator vernietigd kan worden.

Kortom, handelen namens een BV i.o. klinkt eenvoudig, maar kan verstrekkend gevolgen hebben. Oprichters moeten zich daarom altijd zeer goed afvragen of het aangaan van rechtshandelingen namens een BV i.o. noodzakelijk zijn en of er niet eenvoudig gewacht kan worden tot de BV daadwerkelijk is opgericht.

Werknemersincentives, deel 4: Stock Appreciation Rights (SAR’s)

Nadat hier al deel 1 tot en met deel 3 over werknemersincentives aan de orde kwamen, komen in dit 4e en laatste deel de zogenaamde ‘Stock Appreciation Rights’ of SAR’s aan de orde.

SAR’s wijken af van de eerdere mogelijkheden, omdat een SAR in feite niets meer is dan een contractuele bonus die met een werknemer wordt afgesproken. Die contractuele bonus is gekoppeld aan uitkeringen die worden gedaan op de aandelen in het kapitaal van de werkgever en een SAR leidt derhalve tot beloningen aan een werknemer alsof die werknemer houder van aandelen is.

Waar de werknemer in de eerder besproken incentives nog een aandeel of een certificaat van een aandeel krijgt of kan krijgen, vormt een SAR simpelweg een recht op betaling van een geldbedrag, als wordt voldaan aan alle voorwaarden van de SAR. Die voorwaarden die gekoppeld kunnen worden aan een SAR zijn veelal interessant voor werkgevers. Die voorwaarden kunnen in beginsel alle voorwaarden zijn die een werkgever met een werknemer wenst af te spreken. Dus voorwaarden over de duur van een SAR, de momenten waarop er wel en niet wordt uitgekeerd onder een SAR, minimum of maximum uitkeringen onder een SAR zijn allemaal mogelijk.

De fiscale gevolgen zijn ook bij een SAR van belang, waarbij als uitgangspunt zal gelden dat een SAR regeling leidt tot belastingheffing voor de werknemer in box 1. Vanuit fiscale optiek is een SAR daarmee niet altijd het door werkgevers meest gewenst incentivemechanisme, maar daar staat tegenover dat een SAR een grote vrijheid met zich meebrengt, als het gaat om de vast te leggen voorwaarden ervan.

Ladbrokes: gegokt en verloren, Lotto behoudt monopolie

Eind februari heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in een reeds jarenlang slepende procedure tussen Lotto en het Engelse gokbedrijf Ladbrokes.

Ladbrokes bood onder andere in Nederland online en telefonisch de mogelijkheid om (sport)weddenschappen af te sluiten en kansspelen te spelen. Lotto startte in 2003 een procedure tegen Ladbrokes, omdat sprake zou zijn van handelen in strijd met de Wet op de kansspelen en oneerlijke concurrentie ten opzichte van Lotto. Dit laatste omdat Lotto zich aan strenge vergunningseisen zou moeten houden, die voor Ladbrokes niet golden, omdat Ladbrokes niet over een vergunning beschikte (zoals vereist in de Wet op de kansspelen).

Zowel de rechtbank als het Hof verboden Ladbrokes om Nederlanders (nog) toegang te verlenen tot haar website en/of de telefoonlijnen, hetgeen voor Ladbrokes reden was om naar de Hoge Raad te gaan. Bij de Hoge Raad stelde Ladbrokes het vergunningenstelsel van de Wet op de kansspelen ter discussie, met name gelet op het Europees Recht, ten aanzien van welke vragen de Hoge Raad informatie inwon bij het Europees Hof van Justitie.

Mede op basis van die informatie werd (onder meer) geoordeeld dat een restrictief nationaal kansspelbeleid (zoals in Nederland) dat gericht is op "beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude", in overeenstemming is met de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie. Dit geldt ook als het aan de vergunninghouder (Lotto) is toegestaan zijn kansspelaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren en reclame te maken. Het Europees Hof van Justitie gaf aan dat de grens daar ligt waar de Nederlandse overheid er blijk van geeft dat niet de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude de hoofddoelen zijn, maar het generen van opbrengsten de belangrijkste drijfveer wordt. Het Europees Hof van Justitie voegde aan het voorgaande nog toe dat het feit dat een partij over een vergunning zou beschikken in een andere EU lidstaat dan Nederland, nog niet met zich mee zou (moeten) brengen dat het zodanige partij ook in Nederland toegestaan zou zijn om kansspelen aan te bieden, aangezien iedere lidstaat zijn eigen grondslagen voor haar nationale kansspelbeleid mag vaststellen en hanteren.

Betekent dit alles een einde aan online kansspelen in Nederland anders dan via Lotto? Het arrest van de Hoge Raad opent in ieder geval de deur voor een serie aan procedures van Lotto tegen buitenlandse partijen als Unibet, Betfair en Bwin. Duidelijk is immers, dat het Nederlandse kansspelbeleid gelet op het Europees recht door de beugel kan. Dat neemt niet weg dat er flinke discussie kan blijven over de vraag of de Nederlandse overheid zich bij haar beleid nu echt richt op “beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude” of het realiseren van opbrengsten.

Werknemersincentives, deel 3: opties op (certificaten van) aandelen

Nadat wij hier al deel 1 en deel 2 over werknemersincentives plaatsten, vandaag deel 3, het aanbieden van opties op aandelen of certificaten van aandelen aan personeelsleden.

Het belangrijkste verschil tussen het aanbieden opties op aandelen of certificaten van aandelen aan personeelsleden in plaats van de aandelen of certificaten van aandelen is het feit dat de personeelsleden bij een optie een recht krijgen om in de toekomst aandelen of certificaten van aandelen te verkrijgen. Voor veel werkgevers is dat een mooie oplossing om personeelsleden die belangrijk zijn of worden voor een langere termijn te kunnen binden, bijvoorbeeld omdat de waarde van die personeelsleden alleen nog maar toeneemt, terwijl er nog niet direct eeuwigdurende winstrechten aan deze personeelsleden hoeven te worden verstrekt.

De keuze tussen een optie op een aandeel of een optie op een certificaat van een aandeel zal een keuze zijn die gemaakt kan worden aan de hand van de eigenschappen van deze verschillende mogelijkheden, zoals besproken in deel 1 en deel 2 over werknemersincentives. Het verstrekken van opties vraagt in de eerste plaats om een goed optiecontract, waarin de voorwaarden die zijn verbonden aan het recht van de werknemer zijn beschreven. Echter, ook voor de periode waarin de werknemer van zijn recht gebruik heeft gemaakt en aandelen of certificaten van aandelen zijn verkregen, zullen afspraken met de werknemer moeten worden gemaakt, net als wanneer direct aandelen of certificaten van aandelen aan de werknemer waren verstrekt.

De fiscale gevolgen zijn ook voor opties van groot belang en het inwinnen van (tijdig) fiscaal advies is ook hier essentieel. Opties bieden voor een werkgever vaak goede mogelijkheden om personeelsleden een incentive te bieden, maar te vaak wordt onvoldoende nagedacht over de fiscale gevolgen, die zowel bij de werkgever als de werknemer kunnen liggen.

Opties bieden de werkgever dus een goede mogelijkheid om de werknemer ‘een worst voor te houden’, zonder dat er direct winstrechten aan werknemers worden verstrekt, maar tijdig advies is van groot belang omdat het optierecht ook valkuilen voor beide partijen met zich mee kan brengen.