Wetswijziging rond flexibilisering van het BV recht eindelijk aanstaande

De Eerste Kamer heeft vandaag, 12 juni 2012, het wetsvoorstel rondom de ‘flexibilisering van het BV recht’ aangenomen. De wetswijziging treedt op 1 oktober 2012 in werking.

De wet zorgt voor vereenvoudiging van het BV recht, welke vereenvoudiging al eerder werd ingezet met het afschaffen van de aanvraag van een verklaring van geen bezwaar. Met de inwerkintreding van de wet zal het minimumkapitaal voor de BV van EUR 18.000,- worden afgeschaft. Daarnaast verdwijnen ook enkele andere kapitaalbeschermingsregels, kunnen statuten nu meer voorwaarden aan aandelen verbinden en wordt het mogelijk om stemrechtloze of winstrechtloze aandelen in een BV te creëren.

Slimmigheidje of misleiding?

Met (net) iets slimmer zijn dan een partij waarmee je zakendoet is niets mis, met pogingen tot het misleiden van een partij waarmee je zakendoet wel. Maar waar ligt de grens en is die altijd duidelijk?

In een recente casus verkocht een boer grond aan een projectontwikkelaar. Bij de verkoop werd afgesproken dat de boer bij doorverkoop en bestemmingswijzigingen van de grond aanvullende betaling op de koopprijs zou ontvangen. Daarbij werd ook een zogeheten ‘derdenbeding’ overeengekomen, zodat ook rechtsopvolgers van de projectontwikkelaar aan die verplichting zouden zijn gebonden. De projectontwikkelaar verkocht korte tijd later een deel van de grond aan de gemeente. De gemeenten wilde niet akkoord haan met het derdenbeding en wilde dat de projectontwikkelaar er voor zou zorgen dat de boer daar afstand van deed.

 

De projectontwikkelaar zag zijn kans schoon en verleidde de boer tot het tekenen van een volmacht, waarin niet alleen afstand van het derdenbeding werd gedaan voor de gemeente, maar verstopte in diezelfde volmacht ook een clausule waarin de boer afstand deed voor het ontvangen van de aanvullende betalingen op de koopprijs. Dat ging de rechtbank te ver. De boer behoefde deze inhoud niet te verwachten en die was ook niet met hem besproken. Van een slimmigheidje was volgens de projectontwikkelaar geen sprake meer, zodat de projectontwikkelaar alsnog veroordeeld werd tot het betalen van de aanvullende koopprijs.

Facebook ontslagen nu ook in Nederland

Ontslagen worden na uitlatingen op Facebook, lange tijd leek het een hype die vooral in de Verenigde Staten regelmatig voorkwam. Maar inmiddels is deze trend ook al naar ons land overgewaaid.

Een eerste kwestie betrof een werknemer van Blokker die op Facebook een scheldpartij startte richting zijn werkgever en leidinggevende, nadat hem een voorschot op zijn loon was geweigerd. Nadat hij gewaarschuwd was, deed hij zijn eerdere scheldpartij nog eens dunnetjes over, waarna hij door Blokker werd ontslagen. Terecht, zo oordeelde de kantonrechter, omdat er sprake was van uitlatingen die als ‘publieke uitlatingen’ aan te merken waren.

Een tweede kwestie betrof een werknemer van een installatiebedrijf die onder andere racistische teksten op Facebook plaatste over één van zijn collega’s. Ook hier volgde ontslag op staande voet, maar de rechter oordeelde dit maal dat een ontslag op staande voet te ver ging. Dat ging met name te ver omdat de werknemer niet eerst gewaarschuwd was.

Al met al is duidelijk dat het plaatsen van kritische teksten op internet tot ontslag van werknemers kan leiden. Maar voor de werkgevers in al dit soort gevallen het advies om in ieder geval eerst te waarschuwen!

Handelen namens een B.V. in oprichting (i.o.)

Veel ondernemers spreken over handelen namens een besloten vennootschap in oprichting (BV i.o.), maar wat betekent dit nou eigenlijk?

De wetgever biedt oprichters de mogelijkheid om voordat de BV daadwerkelijk is opgericht al op naam van die BV rechtshandelingen aan te gaan, mits dat wordt gedaan onder de toevoeging “i.o.” of “in oprichting”, de BV in oprichting is ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en de oprichter aan zijn wederpartij uitdrukkelijk heeft laten weten dat hij het doel heeft om te handelen namens de nog op te richten BV. Tot zoverre nog niets bijzonders en niets ingewikkelds.

Belangrijker is echter, dat een oprichter persoonlijk aansprakelijk is voor alle handelingen die namens de BV io worden aangegaan, totdat de BV na oprichting is overgegaan tot een zogeheten ‘bekrachtiging’. Met een bekrachtiging aanvaard de BV alle door de oprichter(s) verrichte rechtshandelingen in de periode voor oprichting en worden de oprichters in beginsel ontslagen van hun aansprakelijkheid. Dit ontslag van aansprakelijkheid houdt echter niet in alle gevallen stand en met name in scenario’s van faillissement kan achteraf blijken dat de bekrachtiging ongeldig (nietig) was of door de curator vernietigd kan worden.

Kortom, handelen namens een BV i.o. klinkt eenvoudig, maar kan verstrekkend gevolgen hebben. Oprichters moeten zich daarom altijd zeer goed afvragen of het aangaan van rechtshandelingen namens een BV i.o. noodzakelijk zijn en of er niet eenvoudig gewacht kan worden tot de BV daadwerkelijk is opgericht.

Werknemersincentives, deel 4: Stock Appreciation Rights (SAR’s)

Nadat hier al deel 1 tot en met deel 3 over werknemersincentives aan de orde kwamen, komen in dit 4e en laatste deel de zogenaamde ‘Stock Appreciation Rights’ of SAR’s aan de orde.

SAR’s wijken af van de eerdere mogelijkheden, omdat een SAR in feite niets meer is dan een contractuele bonus die met een werknemer wordt afgesproken. Die contractuele bonus is gekoppeld aan uitkeringen die worden gedaan op de aandelen in het kapitaal van de werkgever en een SAR leidt derhalve tot beloningen aan een werknemer alsof die werknemer houder van aandelen is.

Waar de werknemer in de eerder besproken incentives nog een aandeel of een certificaat van een aandeel krijgt of kan krijgen, vormt een SAR simpelweg een recht op betaling van een geldbedrag, als wordt voldaan aan alle voorwaarden van de SAR. Die voorwaarden die gekoppeld kunnen worden aan een SAR zijn veelal interessant voor werkgevers. Die voorwaarden kunnen in beginsel alle voorwaarden zijn die een werkgever met een werknemer wenst af te spreken. Dus voorwaarden over de duur van een SAR, de momenten waarop er wel en niet wordt uitgekeerd onder een SAR, minimum of maximum uitkeringen onder een SAR zijn allemaal mogelijk.

De fiscale gevolgen zijn ook bij een SAR van belang, waarbij als uitgangspunt zal gelden dat een SAR regeling leidt tot belastingheffing voor de werknemer in box 1. Vanuit fiscale optiek is een SAR daarmee niet altijd het door werkgevers meest gewenst incentivemechanisme, maar daar staat tegenover dat een SAR een grote vrijheid met zich meebrengt, als het gaat om de vast te leggen voorwaarden ervan.

Ladbrokes: gegokt en verloren, Lotto behoudt monopolie

Eind februari heeft de Hoge Raad een arrest gewezen in een reeds jarenlang slepende procedure tussen Lotto en het Engelse gokbedrijf Ladbrokes.

Ladbrokes bood onder andere in Nederland online en telefonisch de mogelijkheid om (sport)weddenschappen af te sluiten en kansspelen te spelen. Lotto startte in 2003 een procedure tegen Ladbrokes, omdat sprake zou zijn van handelen in strijd met de Wet op de kansspelen en oneerlijke concurrentie ten opzichte van Lotto. Dit laatste omdat Lotto zich aan strenge vergunningseisen zou moeten houden, die voor Ladbrokes niet golden, omdat Ladbrokes niet over een vergunning beschikte (zoals vereist in de Wet op de kansspelen).

Zowel de rechtbank als het Hof verboden Ladbrokes om Nederlanders (nog) toegang te verlenen tot haar website en/of de telefoonlijnen, hetgeen voor Ladbrokes reden was om naar de Hoge Raad te gaan. Bij de Hoge Raad stelde Ladbrokes het vergunningenstelsel van de Wet op de kansspelen ter discussie, met name gelet op het Europees Recht, ten aanzien van welke vragen de Hoge Raad informatie inwon bij het Europees Hof van Justitie.

Mede op basis van die informatie werd (onder meer) geoordeeld dat een restrictief nationaal kansspelbeleid (zoals in Nederland) dat gericht is op "beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude", in overeenstemming is met de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie. Dit geldt ook als het aan de vergunninghouder (Lotto) is toegestaan zijn kansspelaanbod aantrekkelijk te maken door nieuwe kansspelen te introduceren en reclame te maken. Het Europees Hof van Justitie gaf aan dat de grens daar ligt waar de Nederlandse overheid er blijk van geeft dat niet de beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude de hoofddoelen zijn, maar het generen van opbrengsten de belangrijkste drijfveer wordt. Het Europees Hof van Justitie voegde aan het voorgaande nog toe dat het feit dat een partij over een vergunning zou beschikken in een andere EU lidstaat dan Nederland, nog niet met zich mee zou (moeten) brengen dat het zodanige partij ook in Nederland toegestaan zou zijn om kansspelen aan te bieden, aangezien iedere lidstaat zijn eigen grondslagen voor haar nationale kansspelbeleid mag vaststellen en hanteren.

Betekent dit alles een einde aan online kansspelen in Nederland anders dan via Lotto? Het arrest van de Hoge Raad opent in ieder geval de deur voor een serie aan procedures van Lotto tegen buitenlandse partijen als Unibet, Betfair en Bwin. Duidelijk is immers, dat het Nederlandse kansspelbeleid gelet op het Europees recht door de beugel kan. Dat neemt niet weg dat er flinke discussie kan blijven over de vraag of de Nederlandse overheid zich bij haar beleid nu echt richt op “beteugeling van gokverslaving en het tegengaan van fraude” of het realiseren van opbrengsten.

Werknemersincentives, deel 3: opties op (certificaten van) aandelen

Nadat wij hier al deel 1 en deel 2 over werknemersincentives plaatsten, vandaag deel 3, het aanbieden van opties op aandelen of certificaten van aandelen aan personeelsleden.

Het belangrijkste verschil tussen het aanbieden opties op aandelen of certificaten van aandelen aan personeelsleden in plaats van de aandelen of certificaten van aandelen is het feit dat de personeelsleden bij een optie een recht krijgen om in de toekomst aandelen of certificaten van aandelen te verkrijgen. Voor veel werkgevers is dat een mooie oplossing om personeelsleden die belangrijk zijn of worden voor een langere termijn te kunnen binden, bijvoorbeeld omdat de waarde van die personeelsleden alleen nog maar toeneemt, terwijl er nog niet direct eeuwigdurende winstrechten aan deze personeelsleden hoeven te worden verstrekt.

De keuze tussen een optie op een aandeel of een optie op een certificaat van een aandeel zal een keuze zijn die gemaakt kan worden aan de hand van de eigenschappen van deze verschillende mogelijkheden, zoals besproken in deel 1 en deel 2 over werknemersincentives. Het verstrekken van opties vraagt in de eerste plaats om een goed optiecontract, waarin de voorwaarden die zijn verbonden aan het recht van de werknemer zijn beschreven. Echter, ook voor de periode waarin de werknemer van zijn recht gebruik heeft gemaakt en aandelen of certificaten van aandelen zijn verkregen, zullen afspraken met de werknemer moeten worden gemaakt, net als wanneer direct aandelen of certificaten van aandelen aan de werknemer waren verstrekt.

De fiscale gevolgen zijn ook voor opties van groot belang en het inwinnen van (tijdig) fiscaal advies is ook hier essentieel. Opties bieden voor een werkgever vaak goede mogelijkheden om personeelsleden een incentive te bieden, maar te vaak wordt onvoldoende nagedacht over de fiscale gevolgen, die zowel bij de werkgever als de werknemer kunnen liggen.

Opties bieden de werkgever dus een goede mogelijkheid om de werknemer ‘een worst voor te houden’, zonder dat er direct winstrechten aan werknemers worden verstrekt, maar tijdig advies is van groot belang omdat het optierecht ook valkuilen voor beide partijen met zich mee kan brengen.

Werknemersincentives, deel 2: certificaten van aandelen

Nadat wij hier vorige week geleden een eerste blog over werknemersincentives plaatsten, vandaag deel 2, het aanbieden van certificaten van aandelen ("Certificaten") aan personeelsleden.

Net als het aanbieden van aandelen aan personeelsleden is ook het aanbieden van Certificaten een vrij eenvoudig te nemen stap. Belangrijkste voordeel van een certificaat ten opzichte van een aandeel is dat een werknemer met een Certificaat geen stemrecht krijgt. De werknemer met een Certificaat heeft in veel gevallen wel een vergaderrecht en dus het recht om op een algemene vergadering van aandeelhouders aanwezig te zijn en het woord te voeren, maar stemmen mag hij of zij niet.

Verder heeft een werknemer met een Certificaat - zonder verdere afspraken - net als bij een aandeel een eeuwigdurende winstrecht. Ook bij Certificaten is dus van het grootste belang dat er goede afspraken worden gemaakt over het terugverkopen door de werknemer van de Certificaten, onder bepaalde voorwaarden, op een vergelijkbare wijze als bij aandelen. En bij het verstrekken van Certificaten zal net als bij het verstrekken van aandelen gelden dat het inwinnen van advies ten aanzien van de prijs van een aan een werknemer uit te geven Certificaat vanuit fiscaal oogpunt van groot belang is.

Al met al, veel verschil tussen aandelen en Certificaten is er niet. Het belangrijkste verschil ligt besloten in de afwezigheid van stemrecht bij Certificaten, voor veel ondernemers een belangrijke voorwaarde voor het verstrekken van een incentive aan hun werknemers.

Werknemersincentives, deel 1: aandelen

Het bieden van incentives voor werknemers wordt steeds belangrijker en kan ook in economisch lastiger tijden een goed werkbaar instrument zijn om werknemers langdurig(er) aan een onderneming te binden. In de komende weken zullen we in dit blog aandacht besteden aan enkele vormen van werknemersincentives en de belangrijkste elementen en valkuilen daarvan. Vandaag deel 1, het aanbieden van aandelen aan personeelsleden.

Het aanbieden van aandelen aan personeelsleden is een vrij eenvoudig te nemen stap en lijkt daarom voor veel ondernemers aantrekkelijk. Bedenk echter goed dat met en aandeel - zonder verdere afspraken - een eeuwigdurende winstrecht en een eeuwigdurend stemrecht aan een werknemer wordt verstrekt. Van het grootste belang is dus dat er goede afspraken worden gemaakt over het terugverkopen door de werknemer van de aandelen, onder bepaalde voorwaarden. Dat kunnen zeer voor de hand liggende gevallen zijn, zoals ontslag van de werknemer (al dan niet vrijwillig), maar ook minder voor de hand liggende zaken als het onverhoopt overlijden van een werknemer. Daarbij is minstens net zo belangrijk dat vooraf duidelijk wordt afgesproken tegen welke prijs dat moet gebeuren of op basis van welke berekening/formule, die uiteraard ook per situatie weer kan verschillen. Naast afspraken over terugverkoop is wellicht net zo belangrijk het maken van afspraken over verplichtingen van de werknemer om de aandelen te verkopen aan een derde, als de ondernemer(s) dat ook doen, derhalve als er sprake is van een exit.

Tot slot, vergeet niet om advies in te winnen ten aanzien van de prijs van een aan een werknemer uit te geven aandeel. Als de prijs (veel) te laag is, bestaat het (grote) risico dat de Belastingdienst een aanslag oplegt, omdat de werknemer (veel) te goedkoop aandelen heeft verkregen. Pas dus goed op bij het afspreken van een prijs en zorg dat er een goede onderbouwing van de waarde ligt, om dit risico zo veel mogelijk te beperken!

Tablet oorlog tussen Apple en Samsung duurt voort

In de afgelopen week heeft het Hof Den Haag een arrest gewezen in de voortdurende ‘tabletoorlog’ tussen Apple en Samsung. Resultaat van dit arrest is dat het Samsung (gewoon) is toegestaan om de Galaxy Tab 10.1 op de Nederlandse markt te brengen. Een nederlaag voor Apple dus, waar zij in Duitsland het eerder nog wel voor elkaar kreeg om de verkoop van de Galaxy Tab 10.1 te voorkomen.

Erg groot zijn de verschillen tussen de rechtstelsel niet als het gaat om modelrechten die in deze zaak aan de orde waren. In beide gevallen zag de rechter ook overeenkomsten tussen de tablets, maar ook verschillen, die in ieder geval voor een geïnformeerde gebruiker duidelijk werden geacht. Toch kwamen de rechters tot een heel andere slotsom. De reden daarvoor ligt met name in de beschermingsomvang die de rechters in Nederland en Duitsland aanwezig achtten. De Duitse rechter ging uit van een “mittleren biss grossen Schutzbereich” terwijl de Nederlandse rechter juist sprak van “een tamelijk geringe beschermingsomvang”.

Dat verschil in beschermingsomvang werd gebaseerd op zogenaamde ‘prior art’: eerdere tablets waarbij (soort)gelijke kenmerken als die van Apple’s iPad al eens gebruikt zijn. Aan de Duitse rechter werden slechts 2 voorbeelden van ‘prior art’ gegeven, aan de Nederlandse rechter werden liefst 10 elementen voorgeschoteld. Daar ligt het belangrijkste verschil en de belangrijkste reden voor de verschillende uitspraken bij eenzelfde casus lijkt vooral te liggen in een beter verweer in Nederland dan eerder in Duitsland.

Johan Cruijff heeft niet altijd gelijk

Het fotoboek ‘Johan Cruijf, De Ajacied’ werd door de uitgever daarvan zonder de toestemming van Johan Cruijff op de mark gebracht. Dat was volgens Cruijff niet toegestaan zonder zijn toestemming en Cruijff startte een procedure om de verspreiding van het boek te voorkomen, dan wel een schadevergoeding te ontvangen van de uitgever.

Het Hof Amsterdam gaf ‘El Salvador’ echter geen gelijk. Volgens het Hof waren alle foto’s genomen tijdens Cruijff’s actieve voetbalcarrière bij Ajax en waren alle foto’s op vrij toegankelijke terreinen genomen. Van een verplichting voor de uitgever om Cruijff’s toestemming te vragen was derhalve geen sprake, omdat de foto’s geen betrekking hadden op zijn ‘persoonlijke levenssfeer’.

Het Hof oordeelde wel, dat het onder bepaalde omstandigheden zo kan zijn dat een geportretteerde zich kan verzetten tegen de publicatie van zijn portret, als aan hem of haar daarvoor geen passende vergoeding is aangeboden. Zo ver als Cruijff dacht en vond gaat het dus niet bij het gebruik van foto’s in publicaties, maar het blijft dus goed oppassen.

Hoe vrijblijvend is een ‘vrijblijvende offerte’?

Vele offertes bevatten een verwijzing naar het feit dat de offerte een ‘vrijblijvende offerte’ zou zijn. Maar hoe vrijblijvend is een vrijblijvende offerte eigenlijk en is zo’n toevoeging dat het gaat om een vrijblijvende offerte wel genoeg? De vraag of er een overeenkomst tot stand kan komen op basis van een ‘vrijblijvend aanbod’ begint bij de vraag of een vrijblijvend offerte als een aanbod kan worden gezien?

In augustus 2011 heeft het Gerechtshof in Amsterdam bepaald dat het woord “vrijblijvend” in combinatie met “offerte” nog niet met zich meebrengt dat iemand die deze offerte ontvangt er van uit hoeft te gaan dat de offerte geen aanbod inhoud. Ook andere zaken zijn daarbij van belang, zoals verwijzing naar een termijn waarbinnen een offerte geaccepteerd kan worden of een verwijzing naar “voor akkoord kunt u / indien u dit aanbod wenst te aanvaarden kunt u deze offerte getekend retourneren”.

Kortom, een vrijblijvende offerte is niet in alle gevallen zo vrijblijvend als veelal wordt gedacht en voor zowel de aanbieder als de ontvanger van een vrijblijvende offerte geldt: je kunt er zomaar ‘aan vast zitten’.